法官造法在世界上任何一个制定法国家和判例法国家都是不可避免的。如果设定了司法过程利益最大化的目标，虽然不能完全防止司法自由裁量权的滥用，但司法自由裁量的运作状况可以得到很大的改善。

　　本杰明·卡多佐（美国历史上最有影响力的联邦最高法院法官之一）在其成名作《司法过程的性质》（The Nature of the Judicial Process）中集中讨论了司法方法论的问题。在卡多佐看来，法官在司法裁判中要运用很多其他学科的方法，比如哲学、历史学、社会学等方法。这些方法运用的目的是为了作出最恰当的裁判结论。卡多佐并没有提出哪种司法裁判的方法属于法律应有的方法。那么，什么才是决定裁判所需要运用的方法论的支配力量呢？卡多佐的回答是“社会利益”。司法过程应该是法官运用哲学、历史学、社会学、逻辑学、经济学方法，运用个人经验作出符合社会利益最大化的利益平衡的过程。这个观点与霍姆斯（与卡多佐齐名的美国联邦最高法院法官）的“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验”（来自The Common Law）的名言是相通的。

　　罗豪才（北京大学法学教授，曾任中国最高人民法院副院长）对法学的理论贡献，突出体现在公法的基础理论和软法（Soft Law）领域，很多论文着作被翻译成英文和俄文，在国际上有很大的影响。他提出，平衡状态是最优化状态，公法应当追求公权力与私权利之间的平衡状态。平衡理论与现代西方发达国家主张公民参与、决策民主、程序公正、积极行政的公法治理理念近似。平衡既可以作为权利义务状态的范畴，也可以作为方法论的范畴。在司法领域要实现这样的目标，罗豪才提出应当对公权力和私权利进行利益衡量（Interests Balancing），通过利益衡量实现利益最大化。罗豪才的平衡理论为司法领域利益衡量的研究提供了重要基础。

　　中国公法领域利益衡量的研究成果几乎都离不开平衡理论这一重要基础。这体现在法律原则和规则冲突选择、证明标准、行政行为性质相对性、风险行政、风险侵权赔偿等领域的研究成果。公司法领域和刑法领域的研究成果尽管更着重于解决具体问题，但其理论根基与罗豪才的理论基本一致。罗豪才近期对软法领域开拓性的研究成果，对司法领域软法问题的研究起着关键性的推动作用。司法领域软法问题的关键同样是司法政策在司法过程中的平衡作用问题。

　　霍姆斯、卡多佐、罗豪才都在谨慎地讨论司法过程的利益平衡或者利益衡量，但他们都没有直白地断言司法过程的性质就是利益平衡。世界范围内的政治制度、法制体系、民主形态、法治状况、文化历史、道德观念、民族习惯、法律共同体的成熟程度千差万别。这些因素都会左右一个国家某个法官的具体司法过程。这或许是因为霍姆斯、卡多佐、罗豪才等法官法学家们不愿意轻易下这样定论的原因。

　　在现代法治国家，无论政治制度、民主形态和法治状况如何，讨论司法过程的性质都不可回避两个重要前提：一是承认法官在司法过程中享有一定的司法自由裁量权；二是法官在司法裁判中追求利益最大化的目标。

　　从与立法的关系上看，司法自由裁量权大致可以分为两类：一类是立法框架内的司法自由裁量权。假设对于特定案件，立法给出了三个选择。法官运用了各种方法进行分析，认为其中一个选择是最适合本案的。这便是法官运用司法自由裁量权的结果。这种司法自由裁量权的运用，在现代任何国家的司法体制中都会遇到。为了防止法官滥用司法自由裁量权，有人曾研究过计算机判案。即设计好一套完美的软件，输入案情和相关证据，一敲回车键，便出来判决结果。这种软件设计有些类似于现在市面上很流行的股票或者期货走势分析软件。事实上，没有哪种股票或者期货走势软件是完全准确的。道理很简单，当所有的投资人都拥有这种软件时，不可能每个投资者都能赢利。案件裁判涉及一个国家的法律制度、法治理念、风俗习惯、主流道德、行为人主观状态、证据状况、司法程序等等变数，这些变数比影响股票或者期货市场的因素更具有不确定性和不可预知性。如果可以通过计算机判案，这世上就只需要电脑程序员而不需要法官了。这种控制司法自由裁量权的设想，在可预见的未来是无法实现的。

　　另一类是立法框架之外的司法自由裁量权。任何国家的立法都不可能是完美无缺的。即使在立法者作了最广泛的调查，运用最先进的立法理念和立法技术，以最丰富的司法实践经验作为立法基础，也无法制定出一部没有缺陷的立法。因为立法无法预见之后可能出现的所有法律实践问题。

　　立法从诞生那天起就落后于法律实践。立法的滞后是先天性的。立法的这一特点给法官立法留有空间。法官在司法过程中遇到立法没有预设的问题，或者根据立法作出的裁判是违反常理的，法官只能不得已而选择立法框架以外的裁判结论。也就是说，在没有法律原则和规则可以运用的时候，法官在裁判中创制新的原则和规则，并运用这些原则和规则对具体案件作出裁判。法官在这种状态下，充当了一个立法者的角色。这也就是我们通常所说的法官造法。法官造法在世界上任何一个制定法国家和判例法国家都是不可避免的。

　　波斯纳（世界上法学类着作引用率最高的法学家）对此持相同的观点，他认为法官是偶尔的立法者（来自《法官如何思考》一书）。

　　当法官偶尔充当立法者的角色时，同样是在运用司法自由裁量权。如何保证法官正当行使类似于立法的司法自由裁量权，同样是一个不可回避的问题。

　　关于法官如何像立法者那样进行利益衡量，卡多佐的答案很模糊。但卡多佐至少表明，法官需要判断哪种裁判选择的利益会超过另一种裁判选择的利益。这类似于立法过程的利益衡量，要选择利益最大化的方案。

　　如果设定了司法过程利益最大化的目标，虽然不能完全防止司法自由裁量权的滥用，但司法自由裁量的运作状况可以得到很大的改善。也就是说，无论通过什么学科的方法作出选择，法官都应当以利益最大化为目标进行利益衡量，应当在裁判中说明这种选择最符合该案裁判的实际需求。

　　如果把司法过程的问题集中在司法自由裁量权的运用上，我们似乎可以得出这样的结论：司法过程性质其实就是利益平衡。