关键词：“伪基站”  诈骗短信  电信诈骗、扰乱无线电通主讯管理秩序罪

    裁判要点：使用“伪基站”发送诈骗信息的行为构成诈骗还是扰乱无线电通讯管理秩序罪。

    《刑法》第二百六十六条  诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

    《刑法》第二百八十八条  违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

    单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

    实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪既遂定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪未遂定罪处罚：1、发送诈骗信息5000条以上的，或者拨打诈骗电话500人次以上的；2、在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计5000次以上的。

    最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见中规定：在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”、“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

    案件索引：三门峡市陕州区人民法院（2017）豫1203刑初39号一案，于2017年3月20日宣判。

    基本案情：

    公诉机关指控：被告人陈延受他人雇佣后，于2016年9月12日伙同被告人侯恒飞驾驶车辆从西安出发，向河南省境内流窜，沿途通过携带的“伪基站”设备向周边用户大量发送号码为“95588”的诈骗短信。2014年9月14日11时许，被告人陈延、侯恒飞在三门峡市区内被公安机关抓获。经河南省无线电监测站检测报告认定：该伪基站属于擅自设置和使用的非法电台，禁止使用。经计算，2016年9月12日至14日该伪基站共计发送诈骗短信316410条。

    被告人陈延对指控的犯罪事实及罪名均没有异议。但辩称其受人雇佣使用伪基站发送短信，在诈骗过程中起次要作用，属从犯，应当从轻处罚。

    被告人侯恒飞对指控的犯罪事实及罪名均没有异议。但辩称其受被告人陈延雇佣驾驶汽车，没有直接发送短信，作用小，属从犯，应当从轻处罚。

    被告人陈延、侯恒飞的辩护人对指控二被告人的犯罪事实及罪名均没有异议。但提出被告人陈延、侯恒飞被抓获到案后，如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。本案中陈延、侯恒飞起次要、辅助作用，应认定为从犯。本案属于诈骗未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人陈延、侯恒飞系初犯，主观恶性较小，可以从轻、减轻处罚。被告人陈延、侯恒飞受人雇佣发送诈骗短信，但主观上没有诈骗的故意，社会危害性较小，可以从轻、减轻处罚。综上，建议法庭对陈延、侯恒飞适用缓刑。

    经审理查明：被告人陈延受他人雇佣后，联系被告人侯恒飞为其驾驶汽车，于2016年9月12日伙同被告人侯恒飞驾驶车辆，从西安出发，向河南省境内流窜，沿途通过携带的“伪基站”设备由被告人陈延向周边用户大量发送号码为“95588”的诈骗短信。2014年9月14日11时许，被告人陈延、侯恒飞在三门峡市区内被公安机关抓获。经河南省无线电监测站检测报告认定：该伪基站属于擅自设置和使用的非法电台，禁止使用。经计算，2016年9月12日至14日该伪基站共计发送诈骗短信316410条。

    裁判结果：三门峡市陕州区人民法院于2017年3月20日作出（2017）豫1203刑初39号刑事判决。宣判后，二被告人均未提出上诉，判决已发生法律效力。

    裁判理由：被告人陈延、侯恒飞受他人雇佣以骗取他人财物为目的，使用“伪基站”向周边用户发送诈骗短信达316410条，情节特别严重，二被告人的行为同时触犯扰乱无线电通讯管理秩序罪和诈骗罪，本案二被告人发送诈骗短信以骗取他人财物为目的，应以处罚较重的诈骗罪追究刑事责任，故二被告人均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。二被告人已经着手实施犯罪，因意志以外原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。对二辩护人提出的未遂的辩护意见，予以采纳。被告人侯恒飞在共同犯罪中起辅助和次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。对被告人侯恒飞辩护人提出的从犯的辩护意见，予以采纳。二被告人到案后，如实供述犯罪事实，属坦白，且系初犯，依法可以从轻处罚。对二辩护人提出的坦白辩护意见，予以采纳。对被告人陈延辩护人提出的被告人陈延受他人雇佣发送诈骗短信，属从犯的意见，经查，被告人陈延虽然受雇于他人，但在实施电信诈骗过程中，直接实施发送诈骗短信的行为，在共同犯罪中起主要作用，故该辩护意见，不予采纳。被告人陈延在共同犯罪中相对其他主犯，罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。