举证责任到底能否转移？准确地澄清这种认识，对于司法实践中正确分配举证责任，具有很强的现实意义。

一、举证责任转移的观点

  长期以来，“举证责任可以转移”的观点，在我国民事诉讼法学界占有支配地位。[ 叶自强．举证责任及其分配标准．法律出版社．2005．56．]持这种观点的学者分别从不同的含义来说明举证责任的可转移性。

一是从举证责任的双重含义来说明举证责任的可转移性。有的学者认为：“在民事诉讼进行中，举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相反举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方，也可能从被告方转移到原告方。”[ 柴发邦主编．中国民事诉讼法学．中国人民公安大学出版社．1992．224-225．转引自叶自强．举证责任及其分配标准．法律出版社．2005．55．]有的学者认为：“主张事实的当事人就其主张的事实已经举出相当证据时，即可卸除其举证责任。此时应当由对方当事人负举证责任……这种由双方当事人轮流举证的现象叫举证责任的转换。”[ 谭兵主编．民事诉讼法学．法律出版社．1997．302．转引自叶自强．举证责任及其分配标准．法律出版社．2005．56．]有的着作虽然没有明确提出“举证责任转移”的语词，但在内容上却体现了同样的思想。[ 柴发邦主编．民事诉讼法学新编．法律出版社．1992．337．转引自叶自强．举证责任及其分配标准．法律出版社．2005뼎56．]这些观点，没有明确说明是行为责任可以转移，还是结果责任可以转移，但给人的感觉是行为责任和结果责任都可以转移，至少极容易给人造成这种错觉。

二是从行为责任的角度来说明举证责任的可转移性。有学者认为：“尽管结果意义上的证明责任固定不变，始终存在于主张某一事实的一方当事人，但随着举证活动的进行，行为意义上的证明责任在诉讼中出现了‘移位’现象，从主张事实的一方，转移到对方，然后又从对方回到主张事实的一方。有时侯，这种移位现象甚至会反复出现。”[ 李浩．民事证明责任研究．法律出版社．2003．28．]有的学者认为：“行为意义上的举证责任是基于当事人的主张责任而产生，受其牵引，具有动态转移的特征，可以多次在双方当事人之间来回转换。”[ 柯葛壮等着．诉讼法的理念与运作．上海人民出版社．2005．313．]“与举证责任不同，提供证据的责任作为举证责任内部的一项子内容，则是可以转移的。”[ 叶自强．举证责任及其分配标准．法律出版社．2005．39．]

二、举证责任转移说存在的问题

  首先，举证责任转换理论忽视了举证责任的分配法则。哪些事实该由哪方当事人主张和证明，由举证责任的分配法则预先而定。按举证责任的分配法则，“被告对‘权利不存在’这一事实不负举证责任。既无举证责任，行为责任又从何而来？”这是对举证责任转移理论的有力否定。[ 单云涛．举证责任的免除、举证命题的变更与举证责任的不可转移性．载法学研究．1991（5）．]

  其次，举证责任是一个整体概念。如果行为意义的举证责任可以转移，则得出举证责任可以转移；而结果责任意义的举证责任则是不可转移的，必然推出举证责任不能转移。显然非常矛盾，让常人难以理解。况且，“在法律中，‘责任’一词用来描述某种法律后果，并且通常是某种不利的法律后果”。[    李浩．民事证明责任研究．法律出版社．2003．45．]行为责任和结果责任既然同是举证责任的含义内容，对“责任”的含义就应有相同的理解。结果责任由于其不可转移性，是一种败诉风险负担，与责任的含义相一致；而行为责任如果在当事人之间是可以转移的，那么其不利的法律后果又该落在何人身上？这样的话，显然两种责任的含义具有不一致性。再者，虽然案件事实在诉讼开始之际对双方当事人来说通常为“已知数”，但对法官而言却是“未知数”，这种真伪不明状态可能性的存在直接决定了举证责任。也就是说，“当事人之所以会承担行为意义上的举证责任，是因为该事实在诉讼开始时真伪不明确；当事人之所以会承担结果意义上的证明责任，是因为事实在作出裁判时仍处于真伪不明状态。”[ 李浩．民事证明责任研究．法律出版社．2003．188．]

第三，举证责任转移导致司法混乱。如果举证责任可以在双方当事人之间相互甚至是多次转移，将会产生两种后果：一是举证责任将具有不确定性。假如原告、被告都负有举证责任，那么两者之间的举证责任将会变得模糊，不容易把握。二是在举证责任不断地在双方当事人之间轮流转移的情况下，在案件事实处于真伪不明的状态时，法官将难以依照举证责任法则进行判决。在司法实践中，原告因其固有的诉讼地位，往往受法官的指令，先负担举证的责任，在其无法举证时，即作出其败诉的裁决，虽然这种判案方法具有很大的盲目性，但也实是出于无奈。我国《民事诉讼法》规定的“谁主张、谁举证”原则，更加剧了这种无奈和混乱。假如认识到了举证责任的确定性和不可转移性，自然就会避免盲目性，合理地利用举证责任分配法则裁决案件。

第四，举证责任转移有悖于举证责任的基本功能。举证责任虽然分主观责任和客观责任两个含义，但二者密不可分，共同发挥着举证责任的功能作用，当事人充分证明自己主张的事实获得胜诉(行为责任)与不能证明自己主张的事实导致败诉（结果责任）是一个问题的两个方面，不能割裂来看。从结果意义而言，《民事诉讼法》设定举证责任的根本目的，就是为了在诉讼中发生某种事实处于真伪不明的状态时，法官能够依照举证责任分配法则了断案件。从行为意义而言，“承担结果意义上举证责任的可能性的存在，是当事人必须履行行为意义上举证责任的原因。正是事实的真伪在诉讼中尚未确定，而这将会给主张事实的当事人带来灾难性的后果，才使得提供证据证明成为必要。”[ 李浩．民事证明责任研究．法律出版社．2003．23．]所以，有的学者明确指出：“当我们说双方当事人在民事诉讼中都负有举证责任时，指的是他们对不同的法律要件事实负担举证责任，即原告对诉讼请求所依据的事实负担举证责任，被告对反驳诉讼请求所依据的事实负担举证责任。”[ 李浩．民事证明责任研究．法律出版社．2003．19．]　

三、提供证据责任与提供证据行为之间的区别

  如果认为举证责任不能转移，那么在审判实践中经常遇到这样的问题：案件到手后，原告积极举证，被告也积极举证，有时双方可能举出相同的证据。如一起合同纠纷案，原告认为对方违约，提供了合同这一证据，被告认为自己没有违约，也向法庭积极提供合同这一证据。根据举证责任分配规则，如果由一方当事人承担举证责任，那么另一方为何也要积极举证呢？（既然不承担举证责任，他本来可以高枕无忧，不会积极寻求证据的。）双方的举证性质相同吗？这是不是举证责任转移呢？这个问题曾引起笔者的困惑、关注和思考！

  根据举证责任的双重含义，结合有关学者的研究，笔者找到了答案：以上例说明，按照举证责任分配的一般标准，原告应对合同成立负举证责任，其提供合同后，被告对合同成立未提异议，说明原告完成举证责任。被告虽然毋须提供合同（客观上帮助原告完成了举证责任），但其之所以积极提供合同，主要目的旨在下一步说明自己完全履行了合同（履行合同的举证责任在被告），显然，这是一种来自被告自身的行为，来自于被告保护自己或求胜的本能，并非法律强加，不具有强制性。这就是被告也积极举证的目的。这时，如果认为被告承担举证责任，就会模糊“本案的举证责任应当由原告承担”这一重要的法定前提。这里，两者具有明显的不同，诚如兼子一、竹下守夫所说：“对当事人一方有利的事实是对对方当事人不利的事实，因此，诉讼上就有争执。双方当事人就都想证明自己陈述的事实是真实的。但对负担举证责任的当事人来说，所主张的事实未被完全证明时就达不到其目的。与此相反，对方当事人所主张的事实即使未达到确信真实的程度，只要能阻碍当事人的证明，使之陷于真假不明的范围内，也同样能达到目的，这点与负担举证责任的当事人的证明是有区别的。”[ [日]兼子一、竹下守夫．民事诉讼法．白绿铉译．法律出版社．1995．110．]

  可见，同样是举证，两者的性质却截然不同。原告的举证，是一种责任，是一种法律强制，如果不举证，就要承担诉讼上的不利后果。这就是举证责任中的行为责任，是一种强制性的责任。被告的举证，是一种普通的诉讼行为，不是法律强制，如果不举证，并不必然承担不利后果。正如一位学者在质疑“举证责任转移”观点时所说：“无举证责任的当事人的举证行为并非是履行行为意义上的举证责任的表现，仅是一般的诉讼行为而已”。[ 单云涛．举证责任的免除、举证命题的变更与举证责任的不可转移性．载法学研究．1991（5）．]为区别原告的提供证据责任（行为责任），被告的行为称为提供证据行为。有的᭦者也认识到了负举证责任的当事人提供证据与不负举证责任的当事人提供证据两种行为性质的不同。认为：“负有证明责任（行为责任）的一方当事人为避免败诉需要向法院证明，并且在发生争议时应当首先提供证据，……但不负证明责任（行为责任）的一方当事人也可能负担起提供反证的责任，这一反证并非源于证明责任，它是单独发生的和独立存在的。”[ 李浩．民事证明责任研究．法律出版社．2003．21．]遗憾的是，持这种观点的学者虽然明显认识到了二者的不同，却仍然用“提供证据责任”这一相同的概念。从该学者下面相互矛盾的两句话，可以看出他既敏锐地认识到两种行为的不同，却又没有将二者明显区分开来的无奈和困惑：一句是“行为意义上的证明责任无须预先分配，因其已包含在结果责任中了”，另一句是“行为意义上的证明责任事实上无法预先确定由哪一方当事人负担”。[ 李浩．民事证明责任研究．法律出版社．2003．31．]在这里，显然是将提供证据行为与行为意义上的提供证据责任混淆了。

  解决了以上两个问题，也就可以清楚的认识到，原被告双方一是承担的提供证据责任，一是求胜本能产生的提供证据行为，两者不是举证转移。正如一位学者所说：“如果我们对此缺乏清醒的认识，就把握不住举证责任的性质，就会迷失解决问题的大方向。”[ 叶自强．举证责任及其分配标准．法律出版社．2005．63．]

  总之，举证责任是法律预先确定的，是一定的、确定不变的（即便由法官确定也是如此）。但是，“提供证据的行为”则可以在准许提供证据的诉讼阶段，在当事人之间进行转换。正是由于“提供证据的行为”的这种特殊性质，所以迷惑了一些人的视野，使他们错把“提供证据的行为”当作“提供证据的责任”甚至是当作“举证责任”，把“提供证据的行为”在当事人之间的游移识别为“举证责任的转移”。

  具体来讲，在民事诉讼中，“提供证据行为”与“提供证据责任”存在如下区别：

一是性质不同。虽然提供证据责任也属于提供证据行为，但它是一种独立的责任，具有不可转移性；而提供证据行为是一种诉讼行为，在诉讼中可以转移。“提供证据的责任是从责任的角度看待当事人举证行为的，这种责任通常是基于结果意义上的举证责任而产生的。由于败诉危险产生的压力，对负担提供证据责任的当事人来说，不是可以证明也可以不证明，而是必须提出证据证明，否则就有可能受到不利裁判。”[ 李浩．民事证明责任研究．法律出版社．2003．88．]“德国普通法规定，从事证明，是居攻击地位者的责任，而不是防御地位者的责任。对防御者来说，提出反证（即提供证据行为）是他的权利。”[ 李浩．民事证明责任研究．法律出版社．2003．38．]

二是主体不同。就特定待证事实而言，承担提供证据责任的主体要么是原告，要么是被告。而提供证据行为的主体可以是原告，也可以是被告。

三是依据不同。提ྛ证据的行为来源于当事人的内在取胜欲望；而提供证据责任来源于法律的强制性规定。四是证明程度不同。提供证据责任人“应当举证证明自己主张的事实是客观存在的”，而对方当事人如果要达到防止举证责任人胜诉的目的，只需举出反证使举证责任人“主张的事实处于真伪不明的状态即可”。[ 谭兵主编．民事诉讼法学．法律出版社．1997．303．]

五是后果不同。提供证据行为并不必然导致不利后果，也就是说，举证责任与提供证据行为之间，即举证责任与谁提出什么样的证据并无必然联系；而负提供证据责任的一方如果没有尽到自己的举证责任，则必然会导致不利后果。

四、本证与反证

  在讨论举证责任能否转移的过程中，有必要对本证与反证的概念予以澄清。

  有的学者认为：“双方当事人对同一争议事实都负有举证责任，原告负担提供本证的责任，被告负担提供反证的责任。”[ 李浩．民事证明责任研究．法律出版社．2003．19．]这种观点认为：无论本证、反证，都属于举证责任的表现。显然与举证责任的确定性，即只能有一方承担的性质相矛盾。

  有的学者认为：“无论是本证还是反证，都属于‘提供证据责任’的范畴。它们与举证责任有着根本的区别。只有在确定举证责任的前提下，才发生本证与反证的问题。例如，在一般情况下，举证责任在原告一方，此时，本证由原告提出，反证则由被告提出。”[ 叶自强．举证责任及其分配标准．法律出版社．2005．70．]这种观点是将本证与反证都纳入到举证责任概念中提供证据责任的范畴中，显然比上一种观点更为合理，但仍然没有区别开提供证据责任与提供证据行为的区别。

  有的学者在质疑“举证责任转移”观点时，写道：“主张行为责任可以转移的学者认为，在一个案件中，原告提出某权利的存在，被告予以否认，此时证明权利存在的事实由原告负担举证责任，原告提出证据初步证明了权利存在的事实后，就可以不再举证，行为意义上的举证责任暂时转移给被告，被告负担证明此权利不存在的责任，否则被告可能败诉。在被告提出反证后，原告本证的证明力已经削弱，须进一步补充证据证明，因而，又重新负担其行为意义上的举证责任。从而导出‘行为意义上的举证责任不断往复地加在双方当事人身上’的结论。”[ 单云涛．举证责任的免除、举证命题的变更与举证责任的不可转移性．载法学研究．1991（5）．]这位学者认为，上述观点“没有搞清本证与反证的根本区别”。他认为：“本证是负担举证责任的当事人提出，反证是无举证责任的当事人提出。无举证责任的当事人的举证行为并非是履行行为意义上的举证责任的表现，仅是一般诉讼行为而已。”笔者赞同这一观点。本证与反证的分类标准是举证责任。本证是指对待证事实负有举证责任一方当事人提出的，用于证明待证事实的证据，本证的提出是一种提供证据责任；反证则是对待证事实不负举证责任的一方当事຺为削弱、动摇本证证明力提供的证据，反证的提出是一种提供证据行为。[ 李浩．民事证明责任研究．法律出版社．2003．50．]

五、举证责任具有不可转移性

  笔者认为，无论是行为责任还是结果责任，举证责任具有不可转移性。“就是说，在诉讼过程中，举证责任是不可能转换的。”[ 叶自强．举证责任及其分配标准．法律出版社．2005．75．]“在具体的诉讼过程中不可能出现本来是原告的举证责任转移到被告的情形。”[ [日]兼子一、竹下守夫着．民事诉讼法．白绿铉译．法律出版社．1995．112．]为了说明举证责任中行为责任和结果责任的不可转移性，有必要将它置于诉讼过程中作动态分析。在诉讼开始时，由于事实处于未知状态，举证责任表现为当事人负担的承受潜在不利诉讼后果的危险。为了使事实明了，让诉讼朝着有利于己的方向发展，举证责任人须提供证据。在诉讼过程中，举证责任人须依据提供的证据进行证明。于是举证责任表现为行为责任。在诉讼终结前，如果事实的真伪仍不能得到证明，承担举证责任的当事人应承担不利的诉讼后果，此时，举证责任表现为结果责任。即“主张该事实，以该事实作为诉讼请求的根据，或者为反驳诉讼请求的根据的当事人，就会因事实得不到人民法院的认定而败诉。”[ 李浩．民事证明责任研究．法律出版社．2003．17．]如果认为行为责任可以转移，那将直接导致适用结果责任的不确定性。

  按主张举证责任会发生转移的观点，举证责任的转移发生在两种场合：一是在同一事实上的转移，即“当事人主张的事实，已举出足够的证据，即可不再举证。在这种情况下，另一方当事人应负证明责任，若也能提出足够的证据，同样可以不再举证，而转由反驳其主张的一方负证明责任。”[ 常怡．民事诉讼法教程．重庆出版社．1982．151．]二是在不同事实上的转移，即“原告主张某事实，提出证据加以证明后，被告提出另一事实否定原告主张的事实，被告就应对自己提出的事实加以证明，证明责任也就从原告方面转移到被告方面。如果原告再以事实反驳被告的主张，他就应当再提出证据加以证明，证明责任便又从被告转移到原告。”[ 全国高等教育自学考试教材．民事诉讼法学．北京大学出版社．1988．157．]笔者认为，在第一种场合，发生转移的只是“提供证据行为”，举证责任并未发生转移。在第二种场合，无论是原告还是被告，都只对本来应当由他举证的事实负举证责任。[ 李浩．民事证明责任研究．法律出版社．2003．30．]