引 言

    当国家试图侵占为个人权利所保留的领域时，它只能通过订立契约的方式来进行。（[（） [法]狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，商务印书馆2013年版，第135页。]）行政协议，亦即行政合同（[（） 尽管学界的称谓有所不同，但总的来看，除个别学说，行政合同、行政契约、行政协议、契约类公法行为等概念在本质上是一致的。

    ]），在新型社会中被广泛应用，2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）明确将行政协议纳入了受案范围，结束了长期以来行政协议案件理论不清，实践混乱，审判各异的状态，为行政协议案件的解决开创了全新的局面。基于行政主体的优益权及行政主体和行政相对人之间地位的不对等性，行政协议诉讼中也不允许“官告民”，即不允许行政主体作为原告，也不允许行政主体提出反诉。但是，行政协议具有行政性和合同性双重属性，其行政优益权是受到限制的，协议双方也不是管理和被管理的关系，如不赋予行政主体原告资格，行政主体有时只能“束手无策”，不利于行政协议纠纷的解决。

    一、问题的提出

    案例一张素兰诉漳平市教育局不履行教育行政合同案，原告张素兰与被被告漳平市教育局签订了“合同书”，该合同书主要内容是：按统考录取的规定，漳平市教育局同意接收张素兰为委培生、委培生毕业分配，由漳平市教育局统一分配到乡(镇)学校任教。张素兰取得了毕业证书后到漳平市教育局报到，漳平市教育局拒绝接受分配。后漳平市政府以(2001)23号“市教育工作会议纪要”的形式对委培生的分配采取择优录用考试，漳平市教育局根据该会议纪要制定了择优测试的工作方案，张素兰报名参加考试，由于考试成绩没有达到分数线，未被录取。法院认为，漳平市教育局在无明确政策法律规定的情况下，单方变更合同约定的分配方式显然是违反法律的规定，漳平市教育局单方变更合同约定的行为应属无效。

    案例二登封市国土资源局要求被告登封市某某开发有限公司履行行政合同案，原被告双方就登封市中岳大街70号两宗国有土地分别签订了《登封市国让合2007第21、22号》国有土地使用权出让合同，被告缴纳土地出让金100.5555万元、990.2761万元。后登封市国土资源局根据登封市人民政府〔2011〕1号市场办公会议纪要和出让合同第十七条及补充合同第十五条第二款规定要求被告补缴土地出让金409.25万元，而被告不预缴纳，遂提起诉讼，被告在答辩期间提起反诉。法院认为，原告登封市国土资源局作为国家行政机关，不具有行政诉讼原告主体资格，应当驳回起诉。

    《行政诉讼法》规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼，排除了行政主体作为原告的资格，但行政协议具有行政性和合同行双重属性，在实践中就产生了一个现实的问题，行政协议诉讼的主体是否可以赋予行政主体原告资格？如果不能，面对行政协议相对人违约，行政主体应如何救济自己的权益，保证公共利益不受侵害。如果能，则会带来更大的理论问题，以“民告官”为理论基石的行政诉讼法能否为“官告民”留下存在的理论空间。

    上述案例二中，国土资源局因为行政协议纠纷中具体行政优益权不明，且行政优益权具有有偿性，单方面解除行政协议不仅无助于解决纠纷，甚至有可能因行使优益权而要相对人给予补偿，行政主体在救济自身权益时，出现了“束手无策”的问题，不得不提出行政诉讼，法院则以行政机关无原告资格驳回起诉。而案例一中，行政主体滥用行政优益权，不仅损害了相对人的利益，也对公众利益造成了损害。在行政协议诉讼中，以行政主体具有行政优益权为由，否认行政主体具有原告资格值得商榷。

    二、藩篱——行政协议诉讼中赋予行政主体原告资格的障碍分析

    由以上两个案例可以看出，赋予行政主体原告资格的问题在实践中确有存在，但之所以不赋予行政主体原告资格，主要理由有三个：

    （一）行政机关具有行政优益权

    行政协议是为实现一定的行政目的而存在的，为达到行政管理的目标或者实现维护公共利益的需要，行政机关享有超过一般合同权利的特别权利，这便是行政优益权。行政优益权根植于行政权的优益性，即行政机关在行使职权时，依法享有一定的行政优先权和行政收益权，行政优先权和行政收益权共同组成行政收益权。（[（） 杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社，第142页-143页]）行政诉讼中存在着隐藏的利益方，即第三人和公众，在个人利益和公共利益发生冲突时，为了维护公共利益，行政主体就可以行使行政优益权。

    行政主体享有优益权也是识别行政协议的一项重要标准，尽管这一识别标准并未在《行政诉讼法》中表述，但在司法实践中被广泛的采用。具有行政优益权的合同一定是行政协议，但是行政协议也可以不具有行政优益权，行政优益权可以作为识别行政协议的一项辅助标准。

    我国尚无对行政协议的专门法律，也没有对行政优益权的法律规定。对于行政优益权的内容散见于单行法或者地方行政程序立法之中（[（）如：《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第20条规定由于承包方经营管理不善完不成承包经营合同任务时，发包方有权提出解除承包经营合同。]），并在行政实践的基础上建立。行政优益权主要内容可以分为协议缔结中的优益权和协议履行中的优益权，前者包括选择协议对方当事人的权利、决定合同标的的权利，后者包括对协议履行的指挥权和监督权、单方面变更或解除协议权、不履行或不适当履行合同义务时对相对方的制裁权、强制执行权等。（[（）胡宝岭：《行政合同争议司法审查研究》，北京：中国政法大学出版社2015年版，第246页]）

    多数人认为，行政协议中行政主体享有优益权，如果出现行政相对人不履行或者不适当履行行政协议时，行政主体可以动用优益权，对相对人进行制裁或者单方面变更、解除协议。因而，行政优益权可以解决行政主体权益受损的救济问题，由行政主体作为原告提起行政诉讼并无必要。并且，通过法院进行裁决取得强制执行资格，显得复杂而费事，不利于公共利益的保护。（[（）施建辉：《行政契约缔结论》，法律出版社2011年版，第108-109页]）

    （二）赋予行政主体原告资格不符合行政诉讼的理论基础

    行政诉讼法的任务,是在行政相对人认为其合法权益被行政主体的行政行为侵害，需要给予法律救济时，由人民法院依法通过诉讼活动当事人的行政争议依法作出裁判，从而定纷止争。（[（）胡建淼：《行政诉讼法学》, 复旦大学出版社2003年版, 第6 页]）即行政诉讼的功能就是限制行政主体的行政权，保护行政相对人的合法权益。如果赋予行政主体原告资格，则与行政诉讼保护行政相对人的理论基础不符。并且在行政诉讼中，行政主体与行政相对人之间的地位具有天然的不对等性，为限制强大的公权力，行政诉讼法在举证责任等设置上有意向相对人倾斜，以保护相对人的合法权益。如果允许行政主体作为原告起诉行政相对人，则行政主体势必会利用强大的权力资源，给行政相对人造成巨大的压力，行政相对人将处于更加劣势的地位，不可避免的会侵犯行政相对人的合法权益。

    （三）行政主体可以通过非诉执行救济

    《行政诉讼法》规定，公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。这种相对人对具体行政行为确定的义务在法定的期限内既不提起诉讼又不履行，法院应行政机关或者具体行政行为确定的权利人的申请强制执行的制度称为非诉行政执行。（[（） 张倩：《论非诉行政执行》，湘潭大学硕士论文，第2页]）有学者认为行政相对人不履行行政协议，而行政主体缺乏优益权救济手段时，可以采取非诉行政执行的方式。（[（）梁凤云：《行政协议案件的审理和判决规则》，国家检察官学院学报第23卷第4 期，第32页]）

    三、溯源——行政协议诉讼中赋予行政主体原告资格的理论分析

    （一）行政协议的双重属性有别于普通行政行为

    行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。一般认为，行政协议实际上是游离余公法上行为和民事合同之间的一种特殊形态（[（） 余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第254页]），在本质上，行政协议不同于以行政处理为代表的单方行政行为，又有别于民事合同。行政协议具有行政性和合同性，缺一不可，其行政性（权力因素）和合同性（契约因素）决定了决定了行政协议有别于普通行政行为。

    由行政协议的双重属性决定了行政协议诉讼中当事人地位的特殊性。一方面，基于行政协议的行政性，行政协议诉讼中行政主体和相对人的地位是不平等的，双方的权利义务也不对等。另一方面，行政协议是行政主体和相对人合意的结果，双方又不是绝对的管理和被管理的关系，其地位是趋向平等的，权利义务关系也具有一定的对等。可以说，行政协议诉讼中双方当事人具有比单方行政行为诉讼当事人较为平等的法律地位。从这个意义上来说，行政主体并不比行政相对人更强势，在某些行政协议中，行政主体和相对人之间的平等性更强，如为公共利益，可以原告的身份提起诉讼，而不会给相对人造成巨大的压力，进而损害相对人的合法权益。

    从严格意义上说，赋予行政主体原告资格并非真正意义上的“官告民”。在行政协议诉讼中，行政主体具由双重身份，既是行政管理者又是协议当事人，当行政主体选择以诉讼方式进行权利救济时，即放弃了作为行政管理者的身份，而是以协议一方当事人的身份参与到诉讼之中。此时双方表现出来的并不是官与民的关系，而是类似民事合同中甲方与乙方的关系，当然这并非真正的民事法律关系，而是行政法律关系，双方的争议仍然是行政争议。行政主体以原告资格提起诉讼，只能是其缺乏行政优益权或者放弃行政优益权，此时协议的纠纷与行政权无直接关系，纳入行政诉讼仅仅是因为行政协议性质属于行政合同。

    （二）赋予行政主体原告资格更有利于保护相对人合法权益

    赋予行政主体原告资格即是赋予了行政主体和行政相对人更为平等的诉讼地位，如不允许行政主体起诉，相对人违约时行政主体则只能被迫直接采取行政强制权。与此相较，通过法院这一中立的第三方对行政协议纠纷进行裁判，虽然诉讼中存在败诉的风险，但是如果行政主体作为原告败诉，则行政主体的主张不得成立，毫无疑问是有利于相对人。且如果行政主体具有原告资格，则肯定也具有反诉资格，在行政主体为被告时，行政主体也可以提起反诉。一方面限制了行政主体的优益权，另一方面维护了行政主体和相对人的合法权益。

    如果相对人作为被告败诉，但这对被告来说是赋予其“被动的救济手段”，相较于被行政机关单方解约或者制裁，因为其在诉讼过程中通过答辩、辩论和质证等诉权的行使已经最可能大的维护了自己的权利，也能让行对人输的心服口服，较为彻底的解决纠纷，而且在保障相对人合法权益的同时，能够监督行政主体依法行政，对依法解决行政纠纷也是有益的。

    （三）域外行政协议纠纷中行政主体司法救济考察

    纵观世界各国行政诉讼制度，许多国家和地区都允许行政主体作为原告提起行政协议之诉。德国行政法对行政主体的行政优益权进行了严格的限制，德国行政法合同没有像违法行政行政行政那样的可诉请撤销性和撤回性，合同当事人的平等主体地位排除了行政主体以合同违法为由单方面废除、解除或者撤回合同的权利。（[（）[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》第二卷，高家伟译，商务印书馆2002年版，第159页]）如果对方不履行合同义务，且对方当事人不同意行政强制执行，行政主体只能和相对人一样向法院提起诉讼，请求法院判决对行政合同予以强制执行。另外，在德国行政诉讼中，被告具有反诉权，根据《行政法院法》第89条规定，被告可以向受诉法院提起反诉，只要反诉请求权与起诉主张的请求权有联系，或者与针对该请求权而使用的防卫手段有联系。（[（）王志华：《“行政主体能否成为行政诉讼原告”之考量》，行政与法，第98页]）整体而言，德国行政法是承认行政协议诉讼中行政主体具有原告资格，可以对相对人提起行政协议诉讼，并且在诉讼中可以提起反诉。

    法国行政法强调行政协议的公益性，赋予了行政主体较大的优益权，对于行政协议纠纷，行政主体可以直接强制执行而无需向法院起诉，但如果行政主体自愿放弃解约权、涉及公用事业特许经营而政府无权宣布废除或者契约规定的经济平衡由于形势不利而注定遭破坏时，仍需提请法院撤销契约。（[（）让·里韦罗，让·瓦利纳：《法国行政法》，北京：商务印书馆 2008年版，第578-579页]）并且法国行政法规定，越权之诉，可以发生在不同行政主体之间，当此类行政协议发生纠纷时，即一方行政主体侵犯另一方行政主体合法权益，而另一方不能撤销此决定时，可以向法院提起越权之诉，意即在法国行政诉讼中，存在行政主体做原告起诉的规定。

    我国台湾地区对于行政契约因情势变更而显失公平时，行政主体和相对人均可以向法院提起变更之诉。

    四、困境——现行行政协议纠纷解决机制中行政主体救济之困

    《行政诉讼法》将行政协议纳入受案范围，规定行政不履行协议时，相对人可以提起诉讼，但是没有规定相对人一方不履行协议的，如何处理。之所以这样规定，一是这类争议往往是由行政机关一方不履行或者未按照约定履行协议引起的。二是行政相对人一方不履行合同，行政机关一方可以通过其他途径加以解决。行政机关面对这种情况，所能采取的救济手段主要有协商、行使行政优益权和申请非诉行政执行。但从实践上看，这三种救济手段均不能有效解决此类行政协议纠纷。

    （一）“息事宁人”的协商

    协商是行政协议双方当事人在平等、意思自由的基础上就行政协议纠纷进行谈判，以达成双方都能接受的解决纠纷方案。行政协议本身具有合同性，协商手段更符合协议的意思自治，能够充分表达双方的意志，具备灵活、高效、彻底的特征。因此，行政协议纠纷发生之后，当事人首选的救济手段就是协商。但是，行政合同除有合同性外还具有行政性，表面上是双方当事人之间的对立，但实际上经常隐藏着第三人利益和公共利益，当事人之间的协商会影响到第三人利益和公共利益。

    在实践中，行政主体对于协商经常抱着“息事宁人”的态度，尤其是对相对人违约的协议纠纷，行政主体在不能或者不愿行使优益权且不能提起诉讼时，不得不做出较大让步以求迅速解决纠纷，而这往往不利于行政目标的管理和公共利益的实现。

    （二）模糊的行政优益权

    目前，我国在法律层面并无明确的行政优益权规定，行政优益权散见于各种单行法和地方行政程序法之中，在这些分散的立法中，有的基本就没涉及到，行政优益权的内容、种类和行政条件都未做规定。大部分则是行政主体出于某种需要而设定的，它们之间没有一个统一的立法原则、立法精神贯穿其中，造成了不同立法中行政优益从内容到行使手段都不相同，甚至产生了不同规范之间相互抵触的现象。由于缺乏明确的优益权立法规定，有些行政主体往往以自己下达文件，只要行政协议不符合行政主体要求，就以自设的优益权单方面干预合同的履行甚至制裁相对人，不但损害相对人合法权益，也损害了公众利益。各类立法中也没有对滥用优益权制裁的规定，同样缺乏相对人维权的规定，这就使行政主体更加的滥用优益权。

    此外，我国行政优益权立法中没有规定“经济利益平衡原则”，即行政优益权的补偿原则，在相对人没有过错，而行政主体变更或者撤销行政协议时，行政主体应对相对人的损失予以补偿。由于缺乏此类规定，相对人的合法权益在受到损害时，往往无法得到补偿。

    由于立法上的模糊，行政机关往往不知道自身有何行政优益权，从而导致有的行政机关放弃优益权，以平等的合同当事人的身份与相对人交往。同样因为立法的不明确，行政主体虽然知道自身具有行政优益权，但优益权的行使必须遵循法定性原则，即只有立法明确规定了的优益权，行政主体才能行使。这导致在实践中，有些行政主体因相对人不履行协议而使用了优益权，但该优益权在立法上没有明确的依据，而在相对人起诉时，行政机关往往面临败诉的风险。为了规避风险，逃脱责任，有些行政机关选择放弃优益权，面对行政协议不能履行时，不及时采取措施，导致公共利益遭受损害。

    （三）尴尬的非诉行政执行

    非诉行政执行是我国行政强制执行制度的重要组成部分，在提高行政管理效率，维护相对人合法权益上发挥着重要的作用。但非诉行政执行在我国行政法上的定位处于一种尴尬的境地，从其内涵上来上看，它是行政强制权的延伸，是行政主体借助司法机关实施行政强制的行为，应当定位为行政行为。但是从形式上看，行政相对人不履行也不起诉并不代表行政主体的行政行为是合法、合理的，仍需要司法机关进行审查，应当定位为司法行为。虽然非诉行政执行的定位不清，地位尴尬，但是非诉行政执行在行政诉讼中占据重要地位，据统计，各级人民法院审查处理非诉行政申请执行案件占到了全部行政案件的 70％以上。在个别地方法院，非诉行政案件甚至能够达到全部行政案件的 90％。（[（） 武楠：《非诉行政执行研究》，中国政法大年硕士论文，第23页]）

    行政协议纳入行政诉讼的受案范围之后，各地相继出台意见或者规定，允许行政主体针对行政协议纠纷提起非诉执行。（[（） 如宁波市中院《非诉行政审查和执行若干问题解答（三）》中规定被征收人未按房屋征收补协议履行房屋腾退义务时，行政机关可直接向法院申请强制执行]）但是非诉行政执行仍然不能很好的解决行政协议纠纷问题，一方面法院对于行政主体申请非诉行政执行案件通常只是形式审查，而不进行实质审查，对于违法的行政行为无法进行纠正，也混淆了司法权和行政权。另一方面，非诉执行一般采取书面审查的方式，剥夺了相对人抗辩的权利，而相对人对非诉执行不服，无法提起上诉，只能进行申诉，严重侵犯了相对人的权益，无法真正有效的解决行政协议纠纷。

    结  语

    《中华人民共和国行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范围，并增加了给付之诉，给付之诉中的两造型相比撤销之诉的两造恒定，呈现出更加多样化的态势，为行政主体作为原告提供了突破口。特别是在行政协议诉讼中，给付义务是因为行政契约而发生的，在行政主体不能以行政强制手段执行时，就只能提起诉讼请求法院解决。基于行政协议的行政性和合同性双重属性，以给付判决为契机，赋予行政协议诉讼原告资格的问题能够迎刃而解。虽然行政诉讼改革的道路很漫长，很长一段时间内行政主体的权利救济只能以自力救济和“民告官”迂回解决，但赋予行政协议诉讼原告资格问题今后一定能够得到重视，更好的维护新政主体、相对人和公共利益。