【内容摘要】

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，仅仅是对买卖型担保合同中债权人债权实现的程序进行了规定，并未认可此类担保合同为让与担保或后让与担保。债权人对具有担保性质的买卖合同标的物并不必然享有优先受偿权。

【关键词】买卖型担保合同   让与担保   后让与担保   优先受偿权 

    一、问题的提出

近年来，在民间借贷司法实践中，出现了一种新的担保形式：有的债权人在与借款人签订民间借贷合同的同时，又签订了买卖合同，约定债务人不能偿还借款本息的，则将债务人的动产或不动产（多为房屋）出卖给债权人，以履行买卖合同作为双方权利义务的终结。对于此类买卖型的担保，学者称为让与担保或后让与担保，从立法上看，让与担保是我国民法未明文规定的担保形式，在物权法起草制定过程中，也因存在重大争论而最终未被物权法所规定。

实践中，对此类合同的处理存在分歧，最高人民法院出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下文简称民间借贷司法解释），其中第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。虽然民间借贷司法解释的出台，为此类纠纷的处理提供了司法依据，但是该条只是从程序上作出规定，并未明确此类买卖合同的实体性质，从而导致审判实践中又遇到了新的问题，有的债权人在债务人不能还款的情况下，除了请求拍卖买卖合同标的物以偿还债务之外，还主张对买卖标的物拍卖价款享有优先受偿权，对此，人民法院应如何处理?

    二、审判实践中存在的几种观点

笔者通过检索，发现在审判实践中，存在以下几种不同的裁判观点：

（一）明确认定出借人对买卖标的物的拍卖价款享有优先受偿权

案例一：上诉人张孟刚与被上诉人邵海龙、山西猗顿房地产开发有限公司临猗分公司民间借贷纠纷案。运城市中级人民法院认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款之规定，临猗县人民法院判决山西猗顿房地产开发有限公司临猗分公司对张孟刚的借款承担连带清偿责任于法无据，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：……上诉人张孟刚如不归还邵海龙借款及利息，被上诉人邵海龙可以申请拍卖上诉人山西猗顿房地产开发有限公司临猗分公司开发的位于临猗县双塔北路与峨嵋大道交汇处西南角猗顿温泉花园第3幢4单元901号、1001号，第2幢1单元501号、第2幢2单元301号四座房屋并优先受偿。

（二）明确认定出借人对买卖标的物的拍卖价款不享有优先受偿权

案例二：方方与南通陈门置业有限公司、陈国华民间借贷纠纷案。南通市中级人民法院认为，陈门置业公司、陈国华向方方出具借条，双方形成民间借贷关系，该借贷关系的建立并不违反法律规定，应为合法有效。方方出借款项后，陈门置业公司、陈国华应按约履行还款责任。案涉借条中虽明确各方签订商品房买卖合同作为民间借贷债权的担保，但该担保属于变相的流质契约，违反了我国担保法和物权法的规定，为无效约定。对于买卖合同标的物，出借人方方仅可在执行阶段申请强制执行，而不能在判决中赋予其申请拍卖案涉七套房屋的权利。民间借贷司法解释第二十四条并未明确赋予出借人优先受偿权，仅仅规定了借款人的一般清偿责任。在本案判决生效后，陈门置业公司、陈国华不履行生效判决确定的金钱债务的情况下，方方有权申请对包括上述商品房在内的借款人的财产强制执行，就所得价款受偿。

(三)未明确认定出借人对买卖标的物的拍卖价款是否享有优先受偿权，但认为出借人可以对买卖标的物申请强制执行

案例三：黑龙江裕安房地产开发有限公司与周浩、程雪原、马红玉民间借贷纠纷案。哈尔滨市中级人民法院认为，根据各方当事人在一、二审期间的举证及庭审调查情况，可以确定周浩向程雪原、马红玉借款以及裕安公司以商品房买卖形式签订五份《商品房买卖合同书》为案涉借款提供担保的事实。鉴于裕安公司与程雪原、马红玉并未就五套房产签订抵押合同，形成抵押担保合意，亦无办理抵押登记的具体行为，原审认定双方属于一种非典型担保正确。‘非典型担保’虽然不属《担保法》和《物权法》明确规定的担保形式，但其并不符合《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则。依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款的规定，裕安公司在周浩不履行生效判决偿还借款义务时，程雪原、马红玉可以依本判决申请强制执行买卖合同标的物，故原审判决裕安公司承担责任并无不当。

    三、对民间借贷司法解释二十四条的解读

如何解读民间借贷司法解释第二十四条，理论与司法实践中都存在分歧，主要有让与担保说与后让与担保说。

有的学者认为该条认可了让与担保形式，已经确认了这种担保特权的效力。参与制定司法解释的最高人民法院民一庭亦认为：当事人之间签订了民间借贷合同之前或者之后，为了保证民间借贷合同的履行又签订了包括商品房在内的买卖合同的，双方约定当作为债务人的借款人不能清偿债务时，需将担保标的物——商品房或者其他标的物的所有权转让给作为债权人的出借人的，签订买卖合同的真实目的是为了给民间借贷合同提供担保，而非真正实现买卖合同的目标，双方之间形成的是让与担保。

有的学者认为，第二十四条规定的情形属于后让与担保，该条对让与担保问题的解决具有参考意义，但仅限于动产让与担保，不可适用于不动产让与担保。从《合同法》的角度承认买卖合同外观下担保合意的达成，但这种担保物的处分显然仅为一种债权性质的担保方式，不具有物权效力，不能对抗第三人。

让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保人，而使担保权人在不超过担保之上的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。后让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人据此享有的以担保标的物优先受偿的担保物权。后让与担保与让与担保虽比较接近，但也有着明显的区别，从担保物权利转移的时间来看，让与担保是在担保设定之初就将担保物的所有权等权利转移于担保权人；而后让与担保则是在债务人未依约履行债务后才转移担保物权利给担保权人。就担保物权取得的权利状态来看，让与担保权人实际取得了担保权利，其对担保物所享有的权利处于既得状态；而后让与担保权人取得的是期待权而非现实物权。

在审判实践中，担保型买卖合同标的物大多是不动产（以房屋买卖合同为主），少部分是动产（以车辆买卖合同为主）。从权利转移时间与取得状态来看，大量存在的是与后让与担保相类似的情形，债权人通常约定的是在债务人未依约履行债务后才转移买卖合同标的物所有权。极少有约定在设定担保之初就将担保物的所有权等权利转移于担保权人的情形。

笔者认为，对民间借贷司法解释第二十四条没有必要进行过度的解读，首先，二十四条的立法目的是通过司法解释对审判实践中此类现象的处理初步予以规制，为将来的立法提供可以参考的经验，同时又能为实践中大量让与担保交易纠纷提供统一的裁判标准。并非已经设立了让与担保制度。其次，从第二十四条第一款的文字表述来看，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”，强调的是当事人签订买卖合同时的真实意思表示，既没有认可该类合同的担保效力，更没有认可具有担保物权的法律效力。第三，二十四条作出这样的制度设计，更多是平衡保护当事人的合法权益，体现了公平公正原则，一方面，目的是在于保护债权人的合法权益不受侵害，对债务人不履行债务时可以依法处置担保物，另一方面，也没有忽视对债务人合法权益的保护，通过拍卖程序可以有效防止估价过高或者过低，损害另一方当事人利益。因此规定要求，应当通过拍卖而非估价的方式处理标的物，以体现公平原则，二十四条还特别强调，通过拍卖标的物所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。上述规定，是通过拍卖的形式来处置标的物，而非转移标的物的所有权来处置标的物，这与转移标物所有权的让与担保或后让与担保均不相符，故不能认为二十四条认可了让与担保或后让与担保制度。

    四、买卖型担保合同的债权人并不必然享有优先受偿权

《民间借贷司法解释》第24条规定，否定了当事人之间买卖合同法律性质，使该类纠纷回到民间借贷法律关系的正确途径上，但没有明确买卖合同的具体性质，由此便导致了理解上的分歧。虽然让与担保的效力仍存在争议，但学理上的让与担保理论中，其优先受偿性已经成为国内外通说，因此许多学者认为：买卖合同是设置的习惯法的担保物权，因而被担保的借贷债权就是有担保的债权，应当遵守担保物权实现的一般性规则，具有优先受偿性，而不能作为一般债权处理。

笔者认为，民间借贷司法解释第二十四条第一款规定的“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”，是适用该条的前提条件，首先强调的是当事人之间在签订合同时的真实意思表示，从《合同法》的角度承认买卖外观下担保合意的达成；其次，确认买卖合同属于担保的性质，具有从属性地位。全文并未出现让与担保或者优先受偿的表述，并未明确其优先受偿性；第三，第二十四条第二款规定的债权实现与无担保的一般债权实现的程序并无区别，恰恰否定了其优先受偿性。因此，解释第二十四条并未创设一种新型的担保，更未确立其优先受偿性。

物权的设立、变动必须依据法定的公示方法予以公示，使第三人能够及时了解物权的变动情况。《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”，这就确立了公示原则。物权的公示方法必须要由法律明确规定，而不能由当事人随意创设。从原则上说，我国《物权法》原则上采用的是公示要件主义，只是在例外的情况下规定当事人可以不采取一定的公示方法设立与移转物权，例如承包经营权、动产抵押等物权的设立可以不办理登记手续。而实践中，买卖合同担保合意的达成往往只在当事人之间进行，其公示性十分值得怀疑。如果认为买卖型担保合同，对标的物设立了担保物权。则即承认当事人可以随意创设物权，与我国的物权公示原则不符，也违背了现行的《物权法》的诸多规定。

综上，笔者认为，买卖型担保合同并不必然享有优先受偿权。审判实践中还应具体案情具体分析，区别对待，只有下列两种情形可以认定为具有优先受偿权：

1、买卖合同标的物是不动产的。如果当事人签订担保性买卖合同并完成预告登记的，应认定其具有优先受偿权。这是因为预告登记的主要功能就是保障将来实现物权，具有对第三人的对抗效力，“预告登记的请求权可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，从而保障物请求权人取得不动产物权，这就意味着经过预告登记的请求权具有一种优先效力的请求权”。

2、买卖合同标的物是动产的。如果当事人签订担保性买卖合同并将标的物交付权利人占有的，应认定其具有优先受偿权。因为这种情形类似于《物权法》中的动产质押，第二十四条承认买卖合同属于担保合同，那么交买卖标的物交付债权人占有，就符合《物权法》第208条的规定“为担保债务的履行，债权人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权条件情形，债权人有权就该动产优先受偿。”

山西省运城市中级人民法院（2016）晋08民终2733号民事判决书。

江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06民终1543号民事判决书。

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民终3536号民事判决书。

杨立新，司法实践的后让与担保与法律适用，《人民法治》2015年09期。

最高人民法院民一庭编着，杜万华主编，《民间借贷司法解释理解与适用》第412页。

董新辉，后让与担保的重新解读，《学术与交流》，2016年第7期。

最高人民法院民一庭编着，杜万华主编，《民间借贷司法解释理解与适用》第424页。

杨立新，司法实践的后让与担保与法律适用，《人民法治》2015年09期。

王利明，《物权法研究》第三版，中国人民大学出版社，第360页。