论文提要：

    自首制度是我国刑法的一个重要法律制度，是惩办与宽大相结合的这一刑事政策在刑法中的体现。正确地适用自首制度，对于鼓励和引导犯罪分子自动投案，改过自新，对于争取、挽救、改造犯罪分子中的多数，孤立、打击少数，分化、瓦解顽固的犯罪分子，从而有效地实施刑罚预防犯罪的目的，具有十分重要的意义。但自首的认定一直是自首制度里的难点重点。尤其是自首认定中的特殊问题，也一直是我国刑法学界讨论的热点问题。本文讨论自首认定中的若干问题研究，主要就是讨论自首认定中的几个特殊问题。本文内容，也就是围绕自首认定中的几个特殊问题来阐述。本文旨在通过理论上的研究，对在司法实务中遇到的认定自首的一些疑难问题进行探讨。为了更好地探讨这个问题，笔者先从源头入手，详细研讨了自首的概念和本质，认为自首的概念在形式上只包含了两个要件，一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。自首的本质是自动归案，这是其区别于其他刑罚裁量制度的显着特征所在。接下来，笔者具体探讨了自首的认定，按照现行法律的规定，自首可以分为三种类型:一般自首、准自首、特别自首。三种类型的自首既有本质上的共同性，也有具体构成要件上的特殊性。最后，对司法实践中出现的自首认定中的若干疑难问题进行探讨。诸如对争议颇多的“双规”期间如实供述犯罪应否认定自首的问题；单位犯罪自首的认定中的若干问题；对亲友带领司法人员抓获犯罪嫌疑人的自首认定问题；犯罪嫌疑人翻供后能否成立自首的问题：并对尚属法律规定空白的行政拘留、劳动教养期间主动供述犯罪的，应否认定自首，进行了具有实务意义的研究。全文共一万字左右。

    关键词：自首  分类  成立要件  认定

    一、自首的概念、分类特征及法律适用

    刑法第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”由此可见，一般自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。 自首的成立要件主要有两个：一是在犯罪以后能够自动投案；二是能够如实供述自己的罪行。这两个条件缺一不可。刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”这是刑法对准自首的界定，规定中虽然缺少“自动投案”这一客观外在表现形式，但完全包容了自首的本质，即犯罪人通过实际行动表明其具有悔罪自新、改恶从善的意愿。

我国现行刑法对自首制度的规定属于总则分则双重立法例，即混合式立法设置，自首制度在刑法总则和分则中作了双重规定。一般情况下，刑法总则对自首制度的规定属于概括性规定，而刑法分则对自首制度的规定属于具体性规定，但分则规定适用于个别犯罪又不是对总则规定的简单性重复，它有着独特的功能作用。 我国刑法将自首分为一般自首、准自首和特别自首。在刑法总则第67条第一款规定了一般自首;或称典型自首、第二款规定了准自首;又称非典型自首、特殊自首；同时，在分则第164条第三款、第390条第二款、第392条第二款分别规定了“对公司、企业人员行贿人”、“行贿人”、“介绍贿赂人”三类行为人在被追诉前主动交待其犯罪行为的，为特别自首。

   （一）不同类型自首的区别

    我国现行刑法典对自首类型进行重新划分，将刑法分则对自首制度定性为具有独立意义、全新的制度类型，是基于三类自首行为具有各自独立意义的、互不相容的内涵，在本质相同基础上，具有以下区别：

    1、适用对象不同。一般自首适用于人身自由未受到剥夺、存在投案条件的所有犯罪人；准自首仅适用于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；特别自首则适用于犯有对公司、企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪的特定犯罪人。

    2、设置体系不同。一般自首和准自首仅规定于刑法典总则中，而特别自首制度则是由刑法典分则所设立和规定。

    3、成立条件不同。一般自首的成立须同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件；准自首的成立须以上述适用对象的犯罪人主动供述其尚未被司法机关掌握的本人其它罪行为条件；特别自首的成立须以上述适用对象的三类犯罪人在被追诉前主动交待其所犯的对公司和企业人员行贿、行贿罪或者介绍贿赂罪为条件。

    4、效力范围不同。一般自首和准自首制度因规定于刑法总则中而具有适用效力上的普遍性，从而适用于刑法分则和特别刑法设置的一切罪种。 而特别自首只适用于法定化的特定罪种，目前仅限于受贿罪的三种外围犯罪；在对于上述三种特定罪行的适用上，虽然存在个别情况下适用总则关于自首的规定，但是大多数情况下都是直接排除了一般自首和准自首适用于此类犯罪的可能性。

    5、立法导向不同。刑法总则所设立的一般自首和准自首，是针对所有犯罪和适用于所有犯罪人的，而刑法分则所规定的特别自首制度，则是根据我国的现实国情而针对特定犯罪和特定犯罪人的，设立的目的在于鼓励实施“从罪”的犯罪人自首，借以打击性质和危害更为严重的相关主犯罪。当前限定于上述三类特定的行贿和介绍贿赂犯罪。

    6、处罚原则不同。对于成立一般自首和准自首的犯罪人，刑法规定可以从轻或者减轻处罚，其中罪行较轻的，可以免除处罚；对于成立特别自首的犯罪人、刑法规定可以减轻处罚或是免除处罚。即刑法分则规定的自首从宽处罚的程度一般要大于总则规定的自首。

   （二）不同类型自首的法律适用

    在司法实践中，极可能会出现一般自首、准自首与特别自首相竞合的情形，也经常出现如何正确认定和选择适用自首类型的问题，分以下几种情形简述之：

    1、行为人在犯罪后被追诉前主动投案，并且如实供述自己对公司和企业人员行贿、行贿或介绍贿赂的罪行，则其行为既符合一般自首的成立条件，也符合特别自首的成立条件，属于一般自首与特别自首的竞合，依照“特别法优于普遍法”的法律适用原则，应当认定行为人特别自首成立。

    2、犯有对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪的行为人在被司法机关追诉后，虽不能成立特别自首，但仍有成立一般自首的可能，只要其在归案之前主动投案，并如实交待自己的犯罪事实，则仍符合一般自首的成立条件，应当认定为一般自首，并依法给予从宽处罚。

    3、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在被服刑的罪犯，若如实供述了其尚未被司法机关掌握、追诉的对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或介绍贿赂罪，并且该罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，则其行为既符合准自首的成立条件，也符合特别自首的条件，属于准自首与特别自首的竞合，依照“特别法优于普通法”的法律适用原则，应当认定行为人特别自首成立。

    4、行为人在被追诉前主动交待了其对公司和企业人员行贿、行贿或者介绍贿赂的犯罪事实，但后来逃跑，之后又再次自动投案的，对该行为人仍应当认定为特别自首，而不是一般自首。理由是：行为人的行为仍符合特别自首的构成条件，一是刑法分则并未明确规定特别自首的成立必须以行为人主动交待其特定犯罪事实后不曾逃跑为条件，也无任何司法解释对此作出禁止性规定；二是将该情形认定为特别自首符合刑法设立特别自首的立法宗旨。在该情形中，尽管行为人有逃跑情节，但其先前的在追诉前主动交待有关罪行的行为，已经为司法机关查处他人受贿犯罪案件提供了有效帮助，这一事实不会因行为人有过逃跑而发生改变。

    5、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，若在主动交待了其尚未被司法机关掌握、追诉的对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪，且该罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，其之后逃跑，后又自动投案的，应认定特别自首成立。

    6、行为人因犯有其他罪行在被采取强制措施或者正在服刑情况下，甚至在其因犯对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪之一种或者两种罪而被司法机关追诉的情况下，只要其所犯的其他对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪尚未被司法机关立案侦查，且与司法机关已追诉的罪行属不同种罪行，则其此时仍有成立特别自首的机遇。

    二、一般自首认定中的条件

    １、自动投案的认定

    自动投案，是指在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向司法机关、所在单位、城乡基层组织或者有关负责人说明自己实施了犯罪或某种犯罪的行为。

自动投案一般应当是犯罪分子本人直接向有关部门自动投案。对于犯罪分子因某种客观原因不能立即亲身投案，而先以信、电投案以及犯罪分子犯罪后由于惧怕心理，请求他人陪同投案，或者并非出于犯罪分子的主动，而是经家长，亲友规劝，陪同投案等，只要能如实交代自己的罪行，都应按自首对待。 犯罪嫌疑人因司法机关捎带口信或接到电话通知后，自动到司法机关接受询问或调查，并能如实供述罪行的，应当认定为自首。因司法机关的口头通知等不属于刑事诉讼法规定的强制措施，故上述行为符合自动投案、如实供述罪行的要求。但是，如果犯罪嫌疑人到司法机关后矢口否认与司法机关所查询的犯罪存在任何关系的，不能认为是投案。因为，投案的内涵必然要求犯罪嫌疑人应当认罪或者至少应当承认自己的行为与犯罪案件存在关联或一定的责任。否则，犯罪嫌疑人虽然自动来到司法机关，但不能认定为自动投案。

    如果司法机关对上述犯罪嫌疑人进行政策教育，并进一步收集新的证据，其后来作了如实供述的，应根据其供述时司法机关对犯罪事实掌握的程度，分两种情况作出认定：对于在司法机关尚未掌握其实施犯罪的重要证据、根据现有证据和工作经验尚不能断定其为所查询犯罪的重大嫌疑人之时作出供述的，可按“仅因形迹可疑被有关组织查询而作供述”对待，认定为自首；对于在司法机关逐步掌握了其实施犯罪的重要证据，足以断定其为所查询之罪的重大嫌疑犯之后才作供述的，则应认定为坦白罪行，酌情从轻处罚。

    海关、税务机关的调查部门依职权查获犯罪事实，并找到犯罪嫌疑人当面进行查询或核实，犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行后被扭送移交司法机关处理的，对于此种在司法机关讯问或采取强制措施以前，犯罪嫌疑人已经作出如实供述的行为，不能认定自首。因为，该犯罪嫌疑人在供述前没有实施自动投案的行为，不能成立典型的自首；在被查询时，其犯罪事实已在有关组织的掌握之中，也不符合仅因形迹可疑被有关组织查询而作如实供述的规定，不能成立准自首，故只能以坦白罪行论，酌情从轻处罚。

    ２、如实供述自己罪行的认定

    如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实的行为。

    对于犯有数罪（含同种和异种数罪）的犯罪嫌疑人仅仅如实供述所犯数罪中的一罪或部分犯罪的，应当对其如实供述的一罪或部分犯罪依法认定自首。也就是说，如实交代自己的主要犯罪事实，应当是指行为人将自己实施的一个或数个独立构成犯罪的行为中的主要事实或情节交代清楚，并不意味着行为人要将自己所犯数罪中的大多数犯罪交代出来。但是，如果犯罪嫌疑人所供述的部分犯罪十分轻微，而故意隐瞒绝大部分同种犯罪事实或者异种重大犯罪事实，主观上显然存在避重就轻意图的，则对其所交代的轻罪也不能认定自首。

犯罪嫌疑人在自动投案时供述了一罪或部分犯罪，继而被采取强制措施，后经教育又如实供述了司法机关尚未掌握的其他（含同种和异种）犯罪的，应当一并认定为自首；即因自动投案原因被采取强制措施的犯罪嫌疑人所作的后续供述，不受最高法院所作司法解释中关于被司法机关采取强制措施的犯罪嫌疑人或被告人主动供述同种犯罪不作自首认定的限制。因为，我们不能要求实施了多种或多次犯罪的嫌疑人或被告人在自动投案时，就一次性地将全部罪行交代清楚，应当允许其有一个逐一回忆犯罪事实的过程或者进行适当考虑的机会。对于因被抓获而采取强制措施的犯罪嫌疑人所交代的同种犯罪事实，仍应依照司法解释的规定，以坦白罪行论处。

   三、准自首认定中的条件

  《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的以自首论。“以自首论”在理论上又称为准自首、余罪自首。

（一）关于准自首的主体对象。准自首的主体，依据法律规定，就是“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”。所谓强制措施，按照刑事诉讼法的规定，是指逮捕、刑事拘留、监视居住、取保候审和拘传。同时，对于在侦查中受到依法传唤的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也符合“以自首论”的主体范围。在《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条、第4条中均以“已宣判的罪犯”取代了法律所规定的“正在服刑的罪犯”。可以理解为：只要是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人正在服刑或已宣判的罪犯，都能够成立为准自首的主体。因此，正在执行死刑（包括死缓）、无期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯和正在服管制刑的罪犯及正在缓刑和假释考验期内的缓刑犯和假释犯属于已宣判的罪犯。 如果供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的都应当以自首论，适用刑法第六十七条第二款。同样，被单处附加刑、正在执行附加刑的罪犯也属已宣判罪犯，只要如实供述其本人未被司法机关掌握的其它罪行的，也应当认定为准自首。

   （二）准自首成立的条件

上述已论述一般自首成立应具备自动投案，如实供述自己罪行两个条件。但准自首成立的条件只需要如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行即可。一般自首，具有投案的自动性和如实供述司法机关已掌握或未掌握的自己的罪行；而准自首具有供述的主动性和供述的是司法机关还未掌握的本人其它罪行。

    1、对“司法机关还未掌握”的理解和认定：刑法条文中“司法机关”是泛指全国所有司法机关。根据准自首概念对“司法机关”的范围应本着事实求是，具体问题具体分析的态度，结合具体个案的实际情况予以把握。从实际情况看，应作狭义的理解更符合立法精神，仅指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯供述时特定的司法机关。司法机关不知道犯罪已发生或虽然知道犯罪发生，但尚未查明犯罪人的情形应理解为“司法机关还未掌握”。判断司法机关是否已经掌握被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯所犯的其他罪行，必须有客观的，可以据以形成合理怀疑的线索、证据。不能凭司法机关的主观臆断，无根据的推测，更不能仅以司法人员简单询问是否有其它犯罪，就认为司法机关“已经掌握”犯罪人所实施的其他罪行。需要说明的是即便司法机关已经掌握一定线索、证据的情况下，只要凭借这些线索、证据尚不足以合理地将行为人推定是某起罪行的犯罪嫌疑人时，应理解为司法机关“还未掌握”犯罪人的罪行。 在“还未掌握”与“已经掌握”界限不明时，应当认定为“还未掌握”，这样可以鼓励犯罪人自首。

    2、对“如实供述同种罪行”的认定：

   《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条规定:“如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行的，以自首论。”司法解释已明确规定，刑法第67条第二款中“其它罪行”限于不同种罪。

    《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条中规定：“如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关掌握的或者判刑确定的罪行属于同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。此解释对这种情节没有认定为自首，只是可以从轻处罚，而不是应当从轻处罚。从司法实践看，对如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行的，应从以下两方面理解和认定：

   （1）如实供述司法机关尚未掌握的罪行，是在判决生效之前的不能以自首论，应按照《解释》第4条规定以如实供述同种罪行的轻重，可以从轻或应当从轻处罚。

   （2）正在服刑或者已宣判的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的罪行，应以自首论。因为，在服刑或已宣判是指判决已生效。罪犯在判决生效后如实供述的罪行，相对于前罪而言是后罪，两罪之间没有必然的联系。不论是否同种类犯罪，前后两罪都具有独立的犯罪构成，两者之间没有因果关系，又没有从属关系，应对后罪单独审理，根据犯罪轻重并考虑自首的具体情节，具体确定从轻、减轻，独立定罪量刑，然后与前罪未执行完的刑期合并执行。

四、几种特殊情况下自首的认定：

   （一）“双规”期间供述罪行的，能否成立自首？

   “双规”是指有违法犯罪嫌疑的党员或国家机关工作人员，在纪检监察机关在指定地点、指定时间内交待问题的一种组织措施。

行为人主动向纪委投案或者因形迹可疑被纪委盘问教育后如实交代本人犯罪行为的，应当认定为自首， 这一点实践中一般不存在疑议。但行为人被纪委“双规”后被迫如实交代自己的犯罪行为的，是否应认定为自首，则有不同意见。有的认为这种行为仍然符合自首的成立条件，应当认定为自首；有的认为这种行为刑法和司法解释都没有明确规定，不应当认定为自首；还有的则认为纪委的“双规”措施相当于司法机关的强制措施，在某种程度上甚至更为严厉，因此，行为人在“双规”期间如实供述的罪行与纪委所掌握的罪行不是同种罪行的，应当以余罪自首论，如果供述的是同种罪行，则不应当以自首论。 关于这一争议，最高人民法院、最高人民检察院在2008年3月20日联合发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。《意见》规定，根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的； （2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

   《意见》明确提出，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。同时，鉴于纪检监察机关办案的特殊性，《意见》对自动投案规定了具体的认定标准，即：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”由此可见：能否认定为自首要结合具体情形加以认定。可以从是主动归案还是被动归案这两个大方面来展开论述。详述如下:

    一是主动归案(主动向纪检机关交代问题)

    1、犯罪人主动向纪检机关投案如实交代自己的犯罪事实，并且自愿置于司法机关的控制之下，不逃跑、不翻供。

在这种情形下，不论其所交代的犯罪事实是纪检机关己经掌握的还是未掌握的情形，完全等同于向司法机关投案和供述，应当认定为自首，因为这符合自首制度鼓励犯罪分子悔改和提高司法效率的立法原意。

    2、犯罪人主动向纪检机关投案如实交代自己的犯罪事实，但是后来又逃跑或者翻供。在这种情形下，不论犯罪人是在纪检机关逃跑或翻供，还是在被移送到司法机关之后才逃跑或翻供，都不能认定其成立自首。因为这反映出其并未真正将自己交诸司法机关审判，而且也没有从实质上节省司法资源，提高司法效率。当然，如果其逃跑后又能主动向纪检监察机关或司法机关投案，并不推翻先前向纪检监察机关的交待，其行为仍然符合“自动投案”和“如实供述犯罪事实”的要件，可以认定是自首。

    二是被动归案(因为违纪违法行为被双规)

    1、纪检监察机关未掌握犯罪人任何犯罪事实或者虽然掌握了一部分犯罪事实，但是犯罪人后来又供述了其他的罪行的。在这种情形下，只要犯罪人供述完之后不逃跑也不翻供的，应当认定为自首。因为其完全符合自动投案的特征。

    2、犯罪嫌疑人被“双规”后，如实向纪检监察机关交待纪检纪检监察机关已经掌握的问题。笔者认为，被纪委“双规”的人尽管名义上没有被采取刑法上规定的五种强制措施，但实际上被剥夺了人身自由，受到了“讯问”。如果只要在“双规”期间不论何时何种情形下如实交代问题的，一概因为纪委不是司法机关，犯罪分子实际上尚未进入严格意义的司法程序，就认定为自动投案和自首，那么对犯罪行为直接由公安、检察查处的犯罪人来说，是不公平的，违反了平等适用法律的原则。因此不宜认定为自首。

    3、犯罪嫌疑人被“双规”后，在纪检机关未如实供述自己的罪行，但是在后来被移送到司法机关后又如实供述的。在这种情形下，不宜认定为自首。因为这已经表明了犯罪嫌疑人当初意图对抗查处的不良动机，后来因为情势所迫，不得已而供述，显见与自首所表现出来的自愿将其交付给国家进行追诉的心理背道而驰。对这种情形若认定为自首，则会于无形中鼓励部分犯罪分子在纪检机关查处之初心存侥幸，能瞒一时则瞒一时，实在抵赖不住了再交代也不迟，这样显然不利于司法机关查处犯罪，不利于节约有限的国家司法资源。

    （二）单位犯罪中的自首认定

    单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或由负责人决定实施的犯罪。 对于单位犯罪的自首，《意见》给出了明确的解释，分以下几种情况：1、单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。2、单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。3、单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

故把握单位犯罪，关键在于把握四个要点：（1）单位可以成立自首；（2）区分单位自首与个人自首、检举、揭发的关键在于投案人代表的是单位还是个人；（3）单位自首的效果可及于个人，但需以个人如实交代其掌握的罪行为条件；（4）个人自首的效果不能及于单位。

结合相关法律的规定来确认单位犯罪自首的认定笔者认为，单位犯罪自首必须具备以下条件，方可认定为单位犯罪的自首。

    1、单位犯罪的行为很多是由单位集体或者决策机构决定而实施的，在这种情况下，如果单位集体或者决策机构决定由单位的法定代表人、负责人等直接负责的主管人员、其他人包括其他直接责任人员向有关单位投案并如实供述单位所实施的全部罪行的，应当认定为单位自首;而涉及单位犯罪的自然人如果具有认可单位的自首意志表示，且本身也能配合有关司法机关的侦查、起诉和审判并如实供认自己以及其他同案犯所参与实施的全部罪行的，可认定为个人自首。

    2、单位的意志是由单位自然人的意志上升而成的，而最终能决定单位的意志主要是单位法定代表人或负责人， 所以如果单位犯罪行为是由单位法定代表人或负责人等直接负责的主管人员单独决定并实施的，那么，直接负责的主管人员的犯罪行为就是代表单位实施的，他们的犯罪故意和犯罪行为就是单位的犯罪故意和犯罪行为，他们自动投案并且如实供述单位罪行的，应当认定为单位自首。3、除单位法定代表人或负责人等直接负责的主管人员以外的其他直接责任人员决定并实施单位犯罪行为的，由于直接责任人员的犯罪行为是代表单位整体实施的，直接责任人员的犯罪故意和犯罪行为就是单位的犯罪故意和犯罪行为，要成立单位自首，必须要由直接责任人员自动投案并如实供述单位全部罪行;直接责任人员同时能够供认自己的罪行的，应当认定为个人自首，如果存在其他直接责任人员共同参与实施的，还应当供述其他直接责任人员的罪行，方能成立直接责任人员的个人自首。

   （三）亲友带领司法人员抓获犯罪嫌疑人的自首认定

   《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条中规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”通过这条规定意图来看，是对“自动投案”的补充说明，属于“送子女或亲友归案”的情形，本文在“投案意愿”中已作过明确的论述，该种情形并非“亲友带领司法人员抓获犯罪嫌疑人”。

    在司法实践中，“亲友带领司法人员抓获犯罪嫌疑人”一般有两种情况：一是犯罪嫌疑人亲友带领司法人员到犯罪嫌疑人隐藏处附近，由犯罪嫌疑人亲友接触犯罪嫌疑人，进行教育，而后将犯罪嫌疑人交给在附近等候的司法人员带走； 二是犯罪嫌疑人亲友带领司法人员将其抓获归案。

在第一种情况中，因系送交司法人员，有“陪”或“送”的表示，那么司法实践中，这种情形应属于“送子女或亲友归案”，以自首论。 在实践中，容易产生歧义的是第二中情况，多表现为犯罪人的亲友将犯罪人哄骗、捆绑、麻醉后，将其送有关单位或个人投案，或者犯罪人亲友主动带领司法人员将犯罪人抓获。笔者认为对于犯罪人的亲友对犯罪人采取以上措施后，犯罪人仍明确表示他们不会自行主动投案，也明确反对他们将其送交归案，甚至激烈反抗的，那么犯罪人的行为已足以说明其亲肆将其送交归案的行为完全违背了他本人的意志，因此，不应认定为自首。如果犯罪人的亲友在采取以上强制措施后，不再表示反对，也无任何对抗行为，而是十分顺从，则可以认为此时其心理态度已发生了变化，有了一定的投案的主动性，故应认定为自首。

   （四）翻供后，能否成立自首？

实践中常常发生这样的情况，即有的犯罪行为人主动投案后，在前一诉讼阶段尚能如实供述本人的罪行，但在随后的诉讼阶段，如审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段等，由于畏惧严厉的刑罚或者受到他人不当教唆等原因，思想上又出现反复，以致又推翻原来的供述。对于这种情况，只要其他证据确实充分，足以证明行为人实施了指控的犯罪行为的，就应当对其定罪处罚。但行为人先前的主动投案并如实供述行为能否认定为自首，则有不同意见。 根据《解释》规定，如实供述的最后阶段是在一审判决前。换言之，如果被告人投案后，在一审判决前没有如实供述，但在二审期间出于某种动机才如实供述的，则不能认定为自首。笔者认为，原则上只要行为人在任一诉讼阶段有推翻原供、拒不承认本人罪行行为的，即不应以自首认定；只有行为人在整个诉讼阶段自始至终如实供述本人罪行的，方可以自首认定。因为行为人只要有一次翻供行为，就表明其并没有悔罪之心，其主观恶性并没有真正消除或者减弱，对其从轻处罚的法律基础已经消失。另外，司法机关还得耗费大量的人力、物力、财力去挖掘搜集其他证据来证明行为人犯罪的成立，因而自首的客观效果亦不复存在。鉴于行为人先前的供述行为没有保持必要的延续性，其积极效果已被其后的翻供行为所抵销，因此，自然就没有适用自首的余地。当然，行为人翻供后，司法机关经过侦查，没有找到其他充分的证据来证明行为人实施了犯罪行为，而行为人重新又如实供述的（包括在二审供述），则仍应认定为自首。

    在实际操作过程中，还要注意区分翻供与辩护、上诉的界限。辩护是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人根据事实和法律，针对控诉提出材料，发表意见，进行反驳和辩解的一种诉讼行为。辩护既可以针对案件的事实认定问题进行，也可以针对案件的法律问题进行。对法律适用问题进行辩护时，由于与案件的事实问题无关，故不存在行为人翻供的可能。而案件的事实认定问题又可分为对构成要件事实的认定和对非构成要件事实的认定。当对案件的构成事实问题进行辩护时，由于其影响案件的定性，行为人对部分或全部事实进行否认，即可能导致整个犯罪不能有效成立，等于推翻了先前的有罪供述，应当认定为翻供；当对案件的非构成事实进行辩护时，由于其主要影响对案件的量刑，不影响对案件的定性，不能否定行为人先前的有罪供述，故不得认定为翻供。总之，只要行为人的辩解与其先前的供述没有原则性的分歧，只要行为人对基本的犯罪构成事实没有否认，均是行为人依法行使辩护权，不能认为是翻供。一审判决作出后，行为人依法提出上诉，是其行使上诉权的表现，如果在二审过程中行为人没有否认先前的供述，同样不能以上诉行为来否定其先前的自首行为。另外，如果行为人翻供的内容不是主要犯罪事实或者实事求是地纠正了先前某些不实的供述，如实供述了整个犯罪事实，则仍应认定其如实供述了罪行，并不影响自首的成立。

    （五）劳动教养期间供述罪行的，能否成立自首？

劳动教养是指国家劳动教养机关机关依照劳动教养法规的规定，对违反治安管理、屡教不改的，或者有轻微的犯罪行为，不够或不需要给以刑罚处罚，而又符合劳动教养条件的人，采取限制其人身自由、进行强制性教育改造的治安行政处罚措施。根据《劳动教养试行办法》的规定，劳动教养的对象是违反治安管理法规，屡教不改的人，或者是有轻微的犯罪行为，但尚不够被追究刑事责任，又符合劳动教养条件的人。被劳动教养的人如实供述本人的罪行的，能否成立自首呢？对此，实践中也有不同意见。有的认为被劳动教养人员丧失了人身自由，类似于服刑犯，因此其只有交代出与劳动教养原因不同的行为的，才可以以余罪自首论。如果交代出的罪行与劳动教养原因相同，只是在程度上更为严重需要适用刑罚的，则不能算是自首。有的则认为如果将劳动教养人员排除在自首主体之外，不利于鼓励其积极改造，与自首制度的立法本意相违背，因此应将劳动教养人员主动交代本人罪行的情况一律作自首处理。有人认为，劳动教养措施毕竟只是一种行政处罚，它既不同于司法强制措施，也不同于刑罚处罚。行为人的人身自由虽然受到一定的限制，但其意志是自由的，也没有罪行被他人发觉的现实“危险”。因此，行为人在劳动教养期间供述本人罪行的，包括对劳动教养原因的事实作出重大更正和补充，以致有适用刑罚必要的，都应认定为自首。

参考文献

1、赵秉志主编:《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版。

2、高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社2000年版

3、陈兴良:《刑法适用总论》，法律出版社1999年版。

4、陈兴良：《刑法疏议》，中国政法大学出版社1997年版。

5、张明楷:《刑法学》，法律出版社2003年版。

6、陈兴良:《刑法适用总论》，法律出版社1999年版

7、何秉松：《刑法教科书》，法制出版社2000年版